През м. февруари на 2021 г., българското Народно събрание внесе нови промени в режима на представителите на платежните институции и дружествата за електронни пари съгласно ЗПУПС (които ще наричам в това изложение за краткост „ДПУ“ – от доставчици на платежни услуги, въпреки, че това не е съвсем точно).
Спорните членове 28 и 43 от ЗПУПС са променяни неколкократно, като историята на промените можете да видите в таблицата по долу:
История на промените на чл. 28 (1) от ЗПУПС
Редакция към ДВ, бр. 20 от 06.03.2018 г.:
(1) Платежната институция може да осъществява дейността, за която е лицензирана, пряко или чрез представител.
Редакция към ДВ, бр. 13 от 14.02.2020 г.:
(1) (Изм. и доп. – ДВ, бр. 13 от 2020 г., в сила от 14.02.2020 г.) Платежна институция, лицензирана от БНБ, може да осъществява дейността, за която е лицензирана, пряко или чрез представител на територията на Република България.
Редакция към ДВ, бр. 12 от 12.02.2021 г.:
(1) (Изм. и доп. – ДВ, бр. 13 от 2020 г., в сила от 14.02.2020 г.; изм., бр. 12 от 2021 г., в сила от 12.02.2021 г.) Платежна институция, лицензирана от БНБ, може да осъществява дейността, за която е лицензирана, на територията на Република България пряко или чрез установен на територията на страната представител.
При приемането на ЗПУПС през 2018 г. не са били ограничения относно възможността за извършване на дейност чрез представител. През 2020 г. е направен доста неясен опит да се въведе ограничение, но букваният прочит на члена може да доведе до абсурдно тълкувание поради липсата на правилна структура и пунктуация на изречението. През 2021 г. промените придобиват по-ясен характер, но отново текстът има граматически слабости. Следва да се отбележи, че това изменение не премина през обществена консултация поради това, че беше направено чрез ЗИД на съвсем друг закон.
Накратко, очевидна е целта на законодателя да ограничи възможността регистрираните представители на ДПУ да извършват дейност от името на съответния ДПУ единствено в държавата, в която са установени, независимо дали това е България или друга държава членка на ЕС. Писмо в подобен смисъл бе изпратено от БНБ към поднадзорните субекти. В подобен смисъл са и измененията на чл. 43 от ЗПУПС, който е относим към дружествата за електронни пари и препраща към чл. 28 от ЗПУПС.
БНБ се придържа към идеята, че на територията на друга държава ДПУ може да извършва дейност директно („cross-border“), чрез свой клон или чрез вписан на територията на съответната държава членка представител. В българското законодателство не е уредена изрично възможността, гарантирана чрез Договора за функциониране на европейския съюз, регистрираният представител на ДПУ да упражнява свобода за предоставяне на услуги директно („cross-border“) на крайни клиенти в други държави членки без да упражнява право на установяване („right of establishment“). Хипотеза, която е възможна благодарение развитието на онлайн решенията за платежни услуги, които позволяват представителят да не упражнява право на установяване на териториите на други държави членки от ЕИП благодарение на това, че ползвателите от тези държави достъпват платежните услуги чрез интернет.
Какво е практиката в ЕИП?
ЗПУПС е приет в националното законодателство на Република България във връзка с транспонирането на Директива (ЕС) 2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2015 година за платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 2002/65/ЕО, 2009/110/ЕО и 2013/36/ЕС и Регламент (ЕС) № 1093/2010 и за отмяна на Директива 2007/64/ЕО (текст от значение за ЕИП) или т.нар. PSD 2 .
PSD2 не поставя специални изисквания относно териториалния обхват на дейността, която един представител (”agent”) може да извършва от името на ДПУ. Всъщност, може да бъде открито различно тълкувание на общностно ниво относно формите, чрез които представителите по смисъла на PSD2 могат да упражняват дейност от името на ДПУ.
Европейският банков орган (“ЕБО”) в своето становище от 24 април 2019 относно характера на уведомленията за паспортизиране на представители и дистрибутори (Opinion of the European Banking Authority on the nature of passport notifications regarding agents and distributors under Directive (EU) 2015/2366 (PSD2), Directive 2009/110/EC (EMD2) and Directive (EU) 2015/849 (AMLD), публикувано на https://eba.europa.eu/sites/default/documents/files/documents/10180/2622242/da05ad8a-eed2-410a-bd08-072403d086f3/EBA%20Opinion%20.pdf), в параграф 28 посочва критерии за установяване и видове представители. Когато обсъжда критериите за оценка относно дали е упражнено право на установяване от доставчик на платени услуги чрез използване на представител, действащ на територията на друга държава членка, ЕБО констатира че има различни видове представители, които предоставят услуги в друга държава члена:
а) Представител, който действа на територията на приемаща държавата члена, но не отговаря на критериите, които да го квалифицират като установен в другата държава членка – т.е. възползва се от правото на свободно предоставяне на услуги („free provision of services”);
б) Представител, който действа чрез физическо установяване на територията на приемаща държава („right of establishment”);
В своето становище EBO допуска, че има възможност да съществува представител, който действа от името на ДПУ, възползвайки се от правото на свободно предоставяне на услуги, като допълнително конкретизира, че такъв представител може да извършва своята дейност само онлайн (чрез Интернет) и без физическо присъствие на територията на приемащата държава, спадащ към категорията на „free provision of services“.
За последния вид представител ЕБО уточнява, че няма нужда да се прилагат критериите за оценка дали има упражнено право на установяване, тъй като в неговия случай винаги се касае за свободно предоставяне на услуги, което е изконно право на всеки субект на общностното право.
Мнението е издадено на основание чл. 29(1)(a) от Регулацията за ЕБО, която възлага на органа да играе активна роля в установяване на обща политика за надзор и консистентни надзорни практики сред националните регулатори, както и осигуряването на унифицирани процедури и консистентен подход в целия ЕС (https://eba.europa.eu/eba-publishes-opinion-on-the-nature-of-passport-notifications-for-agents-and-distributors-of-e-money). Мнението е и по приложение на PSD2, ДИРЕКТИВА 2009/110/ЕО („ЕМД2“), Четвъртата МИП Директива и Делегиран регламент (ЕС) 2017/2055 на Комисията от 23 юни 2017 година за допълване на Директива (ЕС) 2015/2366 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на регулаторните технически стандарти за сътрудничеството и обмена на информация между компетентните органи във връзка с упражняването на правото на установяване и свободата на предоставяне на услуги от платежните институции.
Това становище се възприема и от Европейската комисия, която при изготвянето на Образеца на уведомление за подобни представители предоставя възможността да се посочи като метод на извършване на дейността на представителя: „2) Свобода на предоставяне на услуги при определени обстоятелства“.
Новият режим де факто ограничава представителите на ДПУ-тата, лицензирани от БНБ, като ги поставя в едно неравностойно положение спрямо техните европейски конкуренти (нашето неизчерпателно проучване откри, че само три други държави са ограничили по подобен начин представителите на ДПУ по PSD 2.
Възможно е да се аргументира и тезата, че подобно ограничение противоречи на принципа на единния пазар и свободното предоставяне на услуги на територията в ЕС.Тези промени идват като предизвикателство пред набиращите скорост Fintech бизнеси в България, която често се възползва от възможността за извършване на дейност, която е или подлежаща на лицензиране, или е все още в регулатора безтегловност (поради липса на конкретно законодателство относно дейността им), възползвайки се от възможността да извършват дейността си като представители на вече лицензирани ДПУ-та.
Въпреки това, задължените субекти следва да са информирани за това нововъведение в българското законодателство и да организират дейността си по начин, по който да съответства на очакваното поведение от страна на надзорния орган. В противен случай, задължените лица рискуват да им бъдат наложени глоби или други видове санкции.
Автор: адв. Атанас Русенов.atanas.rusenov@eu-bg.com